杜宏亮
论文提要：
在国家赔偿中，赔偿构成要件是衡量国家赔偿成立与否的基础性条件，赔偿方式和赔偿标准则决定了赔偿义务主体承担责任的形式和受害人获得补偿的方式，它们都是国家赔偿研究不可或缺的部分。本文以国家赔偿归责原则为基础，具体分析和总结了构成国家赔偿的主体、行为、结果和原因四要件以及国家赔偿法所规定赔偿方式和标准，并对惩罚性赔偿和共同侵权赔偿等特殊国家赔偿情形进行必要的探讨。（全文共9056字）
以下正文：
一、国家赔偿的归责原则概述
归责原则国家赔偿制度结构的晴雨表，是国家赔偿立法基本立场试金石，是国家赔偿范围的调节器，是法律适用解释的指南针，是国家赔偿法修改和完善的突破口，因而备受学界和实务界的关注。目前，我国学界对于国家赔偿归责原则仍然存在争议，尚未达成统一的认识。综合学界观点，大致可以将学界关于国家赔偿法归责原则概括为以下三种归责原则。
1.违法归责原则。目前，采用违法归责原则的典型国家是瑞士和奥地利。瑞士在国家赔偿中首先采用违法原则。1994年《国家赔偿法》第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职则未曾得到民法学界的认同，是我国国家赔偿特有的归责原则。其之所以为行权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”,这一条文被认为实质上确立了“违法”归责原则。而事实上，就我国国家赔偿法违法归责原则也确实源于此。尽管2010年重新修订了《国家赔偿法》，并在第二条中取消了“违法”二字，但是纵观整个国家赔偿法规范，违法归责原则仍然在国家赔偿中占据绝对优势。
2.过错归责原则。过错原则，是指致害行为人存在着故意或过失或者致害行为本身存在着某种欠缺，方构成承担赔偿责任的根据。过错归责原则以行为人主观意识为判断之标准，即行为人的侵权行为需要存在主观过错才能承当相应的责任，如果行为人主观上不存在过错，就当然第不承担侵权责任。该种责任在英国、美国判定国家责任所广泛采用。
3.无过错归责原则。无过错责任，又称严格责任或结果责任，是指在法律有特别规定的情况之下，以已经发生的损害结果为着眼点，与该损害有因果关系的行为人，不问是否具有主观上的过错，都要承担赔偿责任的归责原则。 [1]在国家赔偿法上表现为国家无条件地承担因公权利损害所导致的赔偿责任。无过错责任本质上是过错责任的沿续,其产生的直接动力是弥补过错责任的缺点和不足。无过错归责原则实行客观归责，而非主观归责。它不管侵权行为人的主观上是故意还是过失,只要造成了客观损害就必须给予法律上的否定性评价。但是无过错归责原则因“在性质上已经不具有一般法律责任的含义;因为任何法律责任是以过错为基本,从而体现法律责任对不法行为的制裁和教育作用” [2]而受到法学理论和法律实践的挑战。事实上，无过错责任并未否定过错责任原则，它只是作为过错责任的一种特殊形式出现的，辅助过错责任共同构建国家赔偿责任完整的体系构架。
二、国家赔偿构成要件
（一）国家赔偿构成要件与归责原则
首先，国家赔偿归责原则决定了国家赔偿的构成要件。目前，我国学界关于国家赔偿责任的构成要件存在着三要件、四要件、五要件以及六要件等不同的学说。 [3]而这些关于国家赔偿责任构成要件的学说大体上都是依附于不同的归责原则而被建构起来的，违法归责原则要求公权力行为违反法律这一要件，过错原则要求国家机关及其工作人员主观上存在过错这一要件。例如，姜明安教授将国家赔偿法构成要件归纳为侵权行为主体、执行职务的行为违法、损害事实和损害结果 [4]，该观点明显采纳了违法归责原则，即构成构成国家赔偿的前提是国家机关及其工作人员违法行使职权；有的学者将国家赔偿责任的构成要件归纳为国家行为、损害事实、因果关系、主观过错和法律依据等五要件 [5]，则采用了过错归责原则。因此，从某种程度上讲，国家赔偿责任构成要件的理论或者评价基础是国家赔偿归责原则。
其次，国家赔偿的构成要件既反映国家赔偿归责原则又具有相对的独立性。国家赔偿责任归责原则是国家赔偿构成要件的抽象化，国家赔偿构成要件是国家赔偿归责原则的具体化。无论是学界关于国家赔偿构成要件抑或是实践中对国家赔偿的认定中，国家赔偿构成要件基本上都是按照或者参照国家归责原则进行细化，从而确定国家赔偿责任。但是这并不是说国家赔偿的构成要件完全依附于国家赔偿的归责原则，其实国家构成要件具有自身的独立性。例如，张树义教授、姜明安教授认为国家赔偿责任构成要件包括国家侵权行为、损害事实、侵权行为与损害事实之间的因果关系，而我国众多归责原则基本上都强调公权力行为的性质（诸如违法之类），因而这并未反映违法归责原则、过错原则等原则。此外，国家归责原则一般会上升为国家意志，以法律规范的形式表现，但是国家赔偿的构成要件则为学界或者实务界为了认定国家赔偿而从法规范中提炼而成，一般不为法律所规定。也就是说，前者一般为法律规范，后者为学理分析或者实务操作规范。
（二）国家赔偿构成要件
1.国家赔偿构成要件学说概述。第一，三要件说。因为国家赔偿构成要件越少，对国家赔偿责任成立的要求越宽松，国家实际承担赔偿责任的范围。所以三要件说往往为尽量扩大国家赔偿责任范围的国家所采纳。如法国国家赔偿责任构成要件为损害的发生、赔偿主体的行为或物体有因果关系、引起损害的事实必须具备某些性质。我国学界也存在这样的呼声：张树义、姜明安将国家赔偿责任构成要件概括为侵权行为、损害事实、侵权行为与损害事实之间的因果关系；顾昂然则将之概括为侵权行为主体、国家的职权行为和合法利益受损害。第二，四要件说。肖峋认为国家责任的构成要件有主体要件、行为要件、后果要件和因果关系要件。除此之外，持四要件说观点的学者还有张正钊、薛刚凌、刘恒、皮纯协、何寿生等等。第三，五要件说。高家伟以及罗豪才主编、湛中乐副主编的《行政法学》都认为国家赔偿责任构成要件有主体要件、行为要件、后果要件、因果关系和法律规定等五要件；刘静仑则认为它包括国家行为、损害事实、国家行为与损害事实之间因果关系、主观过错和法律根据。第四，六要件说。应松年认为国家赔偿责任构成要件包括主体、职权行为、职权行为违法、实然或者必然的损害结果、因果关系和法律规定这六个要件；金立琪、彭万林、朱思东则认为构成要件包括行为违法、客观损害事实、侵权行为、因果关系、行为人过错和职务行为。以上则是我国学界对国家赔偿责任构成要件学说的基本概况。
2.国家赔偿责任构成要件。对于以四种学说，笔者较为赞同四要件说，即主体、行为、后果（结果）和因果关系。究其原因在于，其一是三要件说中侵权行为要件虽然有利于受害人权利保障，但是过分扩张了国家责任和导致无法理清侵权行为中行政主体的私法行为侵权和公法侵权行为；其二是五要件说和六要件说则往往强调法律规范，即法无明文不赔偿，而显然不利于维护受害人权益和违背国家赔偿法发展趋势。因此，笔者较为赞同四要件说，它包括主体、行为、损害事实和因果关系四个要件。
第一，主体要件。国家赔偿侵害行为主体是一定范围内的国家机关及其工作人员。根据我国国家赔偿法规定,国家赔偿侵害行为的主体不是所有的国家机关及其工作人员,而是国家机关五大类中的行政机关(包括法律、法规授权的组织)、检察机关、审判机关和监狱机关,它们是国家赔偿的合格主体。权力机关、军事机关一般不能作为国家赔偿的义务主体。 [6]换言之,各级人大及其常委会和军事机关的工作人员违法行使职权,给公民、法人和其他组织造成损害的,不依国家赔偿法进行赔偿。除此之外,各政党、人民团体、企事业单位、群众性自治组织以及国有企业单位,也均不能作为国家赔偿侵害行为的主体,造成损害的不能依照国家赔偿法进行赔偿,只能以民事侵权责任论处,按民事诉讼程序进行民事赔偿。
第二，行为要件。国家主体的侵权行为必须发生在国家机关及其工作人员执行职务的过程之中，是职务行为。我国国家赔偿法规定,行使国家职权的行为主要有以下几类:一是行使行政处罚、行政强制措施的行政职权;二是行使征收征用等要求相对人履行义务的职权;三是行使国家侦查、检察、审判、监狱管理的职权;四是行使保障诉讼活动正常进行的强制措施、保全措施及执行等职权;五是使用武器、警械的职权。 [7]国家赔偿义务机关只要是在行使以上职权过程中违法造成对公民、法人和其他组织损害的,均应依法给予国家赔偿。凡是侵害行为与行使职权有关的,则构成国家赔偿责任;凡是侵害行为与行使职权无关的,则不构成国家赔偿责任。职务行为的确定并不严格按照工作时间或者工作岗位，即使国家机关及其工作人员的侵害行为若不是发生在工作时间内或不在工作岗位上,但是该行为与其行使职权有关,也构成国家赔偿责任。反之,亦然。此外，我国国家赔偿法还规定了人身自由权及生命健康权受到损害而与行使职权无关、不构成国家赔偿责任的几种情况: (1)因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押的; (2)依照刑法规定,犯罪主体的责任年龄或行为能力不负刑事责任而被羁押的;(3)依照刑事诉讼法规定不认为犯罪的、或犯罪已过追诉时效期限的、或经特赦令免除刑罚的、或应告诉才处理的犯罪而没告诉的等免予追究刑事责任而被羁押的; (4)因公民自伤、自残故意行为对身体伤害的。也就是说，在上述范围内，国家不承担赔偿责任。
第三，结果要件，即国家赔偿侵害行为必须有法定的损害后果。依照国家赔偿法规定,它具有两个特点:一是必须有相对人在人身自由权、生命健康权和财产权以及精神方面造成损害的法定情况。 [8]二是这种损害后果是现实的或者必然发生的,不是可预见的和不必然发生的。例如,(1)依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已执行的; (2)依照审判监督程序再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的;(3)对判决、裁定及其他生效法律文件在执行中已经发生错误的。
第四，因果要件，即国家赔偿侵害行为与损害后果存在必然因果关系。 [9]侵害行为与损害后果之间的因果关系是构成任何侵权赔偿责任的基本要件之一。这种因果关系在国家赔偿责任构成要件中主要体现它的客观性、直接性和法律性，即这种损害后果与侵权行为存在必然的法律上的逻辑关系。否则，不构成国家赔偿法意义上的因果关系。此外，行政不作为的因果要件存在特殊性。行政作为侵权往往并不是受害人致害的直接原因，特别是当侵权行为和其他行为共同侵权之时。 [10]但是此时认定行政不作为与损害结果存在因果，并由国家承担赔偿责任，就是从保护个人合法权益出发，预防社会公平丧失。因此，在认定行政不作为的因果关系方面，应当强调客观性和法律性。也就是说，行政不作为与损害之间存在客观的必然联系，而且这种因果关系为法律或者司法裁判所认可。而至于直接性，在行政不作为因果关系中则不应处于第二位阶，因为行政不作为往往在侵权中表现为间接性。
三、国家赔偿责任的承担方式和标准
（一）责任承担方式
所谓国家赔偿的方式，就是指法律规定由国家承担赔偿责任的各种形式。它既是受害人合法权益得到救济的具体补救方法，也是有权裁决的机关(主要是人民法院)保护受害人权利的具体措施。 [11]根据我国国家赔偿法第32条至第37条的规定，国家赔偿的方式主要有以下三种:
1.支付赔偿金，是指将受害人的各项损失折抵成金钱，以货币的形式支付赔偿金额的一种赔偿方式。它是国家赔偿的主要或基本方式。国家赔偿以金钱赔偿为主要内容，是各国的通例。我国国家赔偿法之所以以支付赔偿金为主要方式，是基干以下考虑:首先，金钱赔偿的范围较广，无论是人身损害的赔偿，还是财产损害的赔偿，亦或是精神损害赔偿，都可以金钱支付;其次，金钱赔偿比较灵活，便于赔偿义务机关迅速给受害人进行赔偿，从而使受害人的合法权益得到及时保护。支付金钱方式在不同情形之下有不同的适用规则：在公民的人身权利受到侵害的情况下，赔偿只能以金钱的方式来计算;在公民、法人和其他组织的财产权受到损害的情况下，能够恢复原状、返还财产的应当予以恢复或返还，不能恢复或返还的，才以金钱支付。
2.停止侵害。首先，返还财产。它是指国家机关及其工作人员违法行使职权占有他人财产，该财产未灭失时，赔偿义务机关将该项财产返还于所有者的一种保护措施。它也是国家承担赔偿责任的方式之一。返还财产一般仅限于财产损害的赔偿。例如，国家机关及其工作人员违法对公民、法人和其他组织处以罚款、罚金、追缴、没收财产或违反国家规定征收财物、摊派费用的，就应当采用返还财产的方式。返还财产的方式仅适用于作为的侵权行为，即非法占有人实施积极行为而侵占他人的财产;返还的财产仅指原物。原物既可能是特定物，也可能是种类物。如果原物已经灭失或因其他原因无法返还原物，则应以其他方式承担赔偿责任;请求返还财产的人只能是该财产的所有人或经营管理人。 [12]其次，消除影响，恢复名誉。该方式为非财产的责任形式。当公民的名誉权，荣誉权受到国家机关及其工作人员违法行使职权的行为侵害时，受害人有权通过人民法院或其他机关要求赔偿义务机关在影响所及的范围内，以公开的形式承认侵权，澄清事实，消除所造成的不良影响后果，将受害人的名誉恢复至未受侵害时的状态。一般来说，在什么范围内使受害人的名誉受到损失，就应在什么范围内恢复其名誉。适用消除影响，恢复名誉须具备两个条件:一是国家机关及其工作人员的过错行为导致了;二是上述国家机关及其工作人员的侵权行为损害了公民的名誉权和荣誉权。第三，赔礼道歉。主要适用于侵害人身权的情况。赔礼道歉是对精神损失用精神补救办法解决的有效方式，其适用条件与消除影响、恢复名誉相同。
3.恢复原状。它是指国家机关及其工作人员违法行使职权侵害他人合法权益而有复原可能时，受害人有权请求复原，以恢复到权利被侵害前原有状态的一种保护措施。恢复原状主要适用于物之功能丧失与减弱或物品外形损坏的情况。
上述国家承担责任的形式都可以单独适用，也可以相互配合适用，它们互为补充，形成了依法保护受害人合法权益的完整措施体系。
（二）赔偿标准
国家赔偿的标准在《国家赔偿法》表述为“赔偿金计算标准”，主要包括人身自由赔偿金、生命健康赔偿标准和侠义的精神损害赔偿、财产损害赔偿四个方面的标准。
第一，人身自由损害赔偿标准。在我国人身自由赔偿标准存在三个特点：一是，统一性，不以赔偿请求人的年龄、性别、职业、种族等方面的差别而有所不同；二是动态性，这是由于其按照国家上年度职工平均工资所导致的；三是以赔偿请求人实际关押期日期为准据，不扣除法定节假日。 [13]人身自由赔偿金是对公民因公权力侵权而丧失人生自由的一种抚慰性赔偿，从这个角度上讲，这也可以视为对受害人精神损害层面的内容。而这明显区别于民法上的误工损失赔偿金。最高人民法院在2000年1月10日做出的《关于王至诚申请国家赔偿议案的批复》中指出：“公民因被侦查、检查、审判机关错拘、错捕、错判而被错误限制人身自由的，该公民有权申请并依照法律规定获得赔偿。国家赔偿与单位补发工资性质不同，不能互相混淆，不能基于单位已经补发工资就剥夺该公民依法获得的申请国家赔偿的权利。”尽管，该赔偿标准存在低赔付之嫌疑，但是受害人在获得自由损害赔付和工资补发之后，实际上这个标准仍然还是具有一定的合理性的。当然，在批复中，最高院将之限定在刑事司法领域而为扩张到行政行为领域，是值得商榷的。笔者认为该类批复可以直接扩大到行政行为侵犯人身自由领域。
第二，生命健康赔偿标准。我国的国家赔偿中关于生命健康赔偿标准存在以下两个特点：第一，标准的差异性，即不同的费用，不同的计算标准。例如，医疗费基本上是据实计算，而误工损失、残疾赔偿金、死亡赔偿金、丧葬费则采用法定标准，以全国职工年平均工资和法定倍数为标准。第二，区域差别。即农村地区和城市地区、发达地区和不发达地区之间关于生活费、医疗费用就存在差异。 [14]就目前有关生命健康赔偿的标准而言，它基本上遵循了我国经济社会发展的客观环境。
第三，精神损害赔偿。精神损害赔偿制度最早发源于国外，它的历史演变经历了一个漫长的发展过程。各国的国家赔偿制度中，一般都规定了精神损害赔偿制度，只是具体在赔偿范围、方式以及数额的计算上有所不同。但是在国家赔偿法为修订之前，我国明确否认国家赔偿责任中的精神损害赔偿。新《国家赔偿法》第35条明确规定,国家机关及其工作人员在行使职权时侵犯人身权,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。在确定精神损害抚慰金的数额,要应考虑受害人精神损害的程度、侵权行为的性质及严重程度、侵权人的过错程度以及侵权行为的具体情节以及国家的财政状况和当地经济发展状况等因素。我国将精神损害赔偿纳入国家赔偿制度中，正是顺应了这一趋势。
第四，财产损害赔偿。财产损害存在问题在于财产权损害的赔偿标准不客观。世界各国的损害赔偿标准，都遵循一个基本原则，就是损害决定赔偿，损害有多少就应当赔偿多少。国家赔偿的财产赔偿标准却违背了这个规则，不是以损害来决定赔偿数额，而是人为的确定一个赔偿标准。例如，例如，对于“财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款”。绝大多数情况下，拍卖都是低于财产的价值本身。这个损失，是由于国家机关的违法行为造成的，并不是由于当事人自己的行为造成的，应当由国家来承担赔偿责任，没有任何理由让当事人来承担这个损失。《国家赔偿法》在财产损失赔偿方面，没有按照民事赔偿的完全赔偿原则计算损失和赔偿损失，既没有完全赔偿直接损失，更没有完全赔偿间接损失。因此，国家赔偿标准，首先和最起码的是要保障直接损失的全部赔偿；其次，合理的间接损失也应当赔偿。按《国家赔偿法》的规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”这种对间接损失一律不赔偿的制度，是不合理的。在很多具体情形下，当事人可得利益的实现，可以说是必然的，赔偿合理的间接损失，也是应当的、合理的。例如，银行利息损失、因为查封、扣押、冻结给受害人造成的其他可得利益损失，等等。所以，建议规定国家赔偿的财产标准的一般原则是直接损失的全部赔偿和合理的间接损失赔偿。
四、关于国家赔偿责任的特殊问题
（一）惩罚性赔偿
惩罚性赔偿是一项早期仅适用于英美法系国家的特有制度,也是英美法中最具争议的法律制度之一。近年来已经引起了国际社会的普遍的关注。我国现行的民事立法及相关规定也确认了该项制度。就国家赔偿而言,目前采用的是抚慰性赔偿,惩罚性赔偿在国家赔偿中还处于缺位状态。近年来,诸多公法学者对惩罚性赔偿给予了高度的重视，众多学者主张应将惩罚性赔偿纳入到国家赔偿中来。 [15]
1.惩罚性赔偿赔偿和相关概念的区别
（1）惩罚性赔偿与补偿性赔偿。惩罚性赔偿与补偿性赔偿有着密切的关系，但是二者存在明显的区别。根据我国目前关于惩罚性赔偿的研究，二者的区别主要体现于以下三个方面:一是补偿性赔偿的数额不能大于也不能等于实际损失的数额,只能等于损失;而惩罚性赔偿是独立于补偿性赔偿而另外支付的一笔赔偿金,它不以受害人所遭受的损失为限。二是补偿性赔偿的目的是补偿受害人所受到的损失;而惩罚性赔偿更侧重于制裁和威慑的功能,通过惩罚性赔偿来制裁加害人,从而达到威慑他人的作用。三是补偿性赔偿主要适用于一般的侵权,而当出现“故意和重大过失”的情形下则适用惩罚性赔偿。
（2）惩罚性赔偿与精神损害赔偿。惩罚性赔偿常常可以起到弥补受害人精神损失的作用,美国法院就常常以惩罚性赔偿来代替精神损害赔偿赔偿, [16]但两者是存在本质区别在于精神损害赔偿便是对受害人实际损害的一种补偿;而惩罚性赔偿却主是具有制裁和威慑功能的赔偿。除此之外,两者所适用的对象也有所区别,精神损害赔偿是针对受害人而言的,它针对的是受害人正常的心理和精神所遭受的破坏;而惩罚性赔偿是针对加害人而言的,只要加害人的行为符合相应的条件,并造成了相应的损失就应当承担惩罚性赔偿。
2.惩罚性赔偿的必要性和可行性分析
（1）当前公权力侵权现象十分严重,惩罚性赔偿可以起到预防作用。由于法律自身的欠缺和实际中的障碍,公权力侵权的现象并没能得到十分有效的遏制。通过惩罚性赔偿金的设立,会给公权力的行使者施加额外的经济上的负担,对其产生一定的威慑作用,从而达到预防公权力侵权行为的出现的效果。
（2）惩罚功能。从各国惩罚性赔偿所适用的领域来看,惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的,其目的之一就是要对故意的恶意的不法行为实施惩罚。美国一名法官就曾明确指出:“惩罚性赔偿的目的不是补偿原告,而是惩罚被告。”其通过对施害者强加额外的赔偿负担来实施制裁和惩罚功能,这也正是惩罚性赔偿与补偿性赔偿的区别之一。
（3）威慑功能。惩罚性赔偿的另一个功能就在于其对不法行为的威慑作用。人类的行为具有一定的理性成分,人总是会很理性地从事行为。由于惩罚性赔偿提供了充分的严厉的惩罚,不法行为人会因为害怕惩罚而放弃违法行为;由于有足够的威慑,他们就不会从事违法行为。也就是说在惩罚和理性的共同作用下就会实现威慑。
目前，我国在我国国家赔偿中还不存在惩罚性赔偿方式（狭义），但是鉴于惩罚性赔偿功能、受害人权益的保护和国家公权力的良好运行，笔者认为在未来的国家赔偿法规定中可以也是应当规定惩罚性赔偿措施。
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