受阻于适用上“很难区分正常的人情往来与非法收受礼金的区别”的各种意见，广受瞩目的“收受礼金罪”，未入下月即将实施的刑法修正案（九）。作为一种努力，本文特就唐律与此有涉的相关规定及其无罪事由、刑罚阻却、减轻事由等在其适用性上进行辨析，并希望由此引导与“收受礼金罪”相关的讨论进一步走向深入。
唐律对官员非因公事收受财物，规范详备而不失重点
众所周知，就不因公事收受财物，唐律重点针对主管、分管官员、主办官员设置了“受所监临罪”。唐律140条规定：“诸监临之官，受所监临财物者，一尺笞四十，一匹加一等；八匹徒一年，八匹加一等；五十匹流两千里。”但更值得注意的是，唐律又通过法律拟制或其他立法手段，设置相应的规定或专条将犯罪主体扩及送礼人、官员的家人、受命出使的官员、在官而不居监临的官员、离任的官员等（见唐律140条、141条、145条、146条、147条）；将犯罪行为扩及借贷财物、役使民人、买卖获利等；由此也将犯罪对象扩及财产性利益（见唐律142条、143条）。而且还不应忽视的是，在140条及其扩展条外，唐律还针对所有官员，于148条设置了“因官挟势及豪强乞索”（以坐赃论）这样的兜底条款。于是在法律适用上，唐律就官员非因公事非法收受财物（含财产性利益）的刑法规制，所涉法条众多，适用罪名也非只是受所监临，还涉及坐赃，甚至受财枉法罪（系强迫买卖而赢利，法律拟制为受财枉法）等。
今辨：我国现行刑法已将受贿犯罪的主体扩及国家工作人员的家人、近亲属等（如利用影响力受贿罪），相关司法解释也肯定某些变相受贿的形式及其相应的财产性利益可构成受贿罪。唐律也作了这样的扩展，不过，这种扩展针对的是受所监临罪而非“六赃”中的受财枉法、受财不枉法。另，唐律中受所监临系非因公事收受财物，事后受财的，不属于受所监临罪的范围。
今用：如果将来拟设“收受礼金罪”（或非法收受财物罪），且欲发挥该罪对受贿犯罪的遏制作用，唐律的立法方式或许值得借鉴。即为防止法律漏洞，应将“收受礼金罪”（或非法收受财物罪）的主体、对象、行为方式进行扩大。主体不限于国家工作人员，对象不限于礼金或财物而还应包括财产性利益，行为方式也不限于收受。另外在非法收受礼金罪的讨论中，有人认为非法收受礼金罪，可以涵括“事后受财”，则是不当之论。唐律中事后受财，根据事涉枉法与不枉法，分别构成受财枉法和受财不枉法罪。
总之，唐律对官员非法收受财物（财产性利益）作了全面、详细的规定，既突出了监临官非法收受财物这一重点，又防止了可能的法律漏洞。此外，作为法律严密化的体现，唐律通过直接规定或通过法律解释，肯定了一些特定的无罪化事由、刑罚阻却事由和减轻处罚事由，以此区分正常的人情往来与非法收受财物（或收受财产性利益），以下分述之。
无罪化事由适用之辨析
唐律143条规定：“若有吉凶，借使所监临者，不得过二十人，人不得过五日。其于亲属（亲属，谓缌麻以上及大功以上婚姻之家），虽过限及受馈、乞贷，皆勿论。”即官员借红白喜事等（据《疏议》解释：“吉”指冠礼、婚礼或家庙祭祀；“凶”指丧葬或闻尊亲死讯举哀和入殓安葬之类），役使亲属，接受亲属赠送的财物、饮食、或向他们索取、借贷，都不论处。
唐律148条是因官挟势及豪强乞索的规定，但该条的注文说：“亲故相与者，勿论。”结合相关解释，该注文除“亲（属）”的范围与143条同外，“故”系指素有友好往来的世家，或者是钦佩其品行敬若故人，礼遇不惜财物而关系非常亲密的人。亲属与故友，相互给予，都不论罪。
今辨一：唐律143条与148条注文，各有其适用范围
对于监临之官，适用143条，对于非监临之官，适用148条注文。即对于主管、分管官员和主办官员，仅就吉凶之事收受亲属的（不包括故交）财物或财产性利益，可不论罪。故而，对监临之官的要求严于普通官员，后者的无罪化事由包括了故交相与。不过也要注意的是，当财物收受人与给与人之间不存在监临与被监临的关系时，非监临之官的“亲故相与”无罪事由，也可适用于名义上的监临之官（即主管、分管官员和主办官员）。
今辨二：“监临“及监临与被监临的关系
区别对人的管治与对事的处置，唐律54条对“监临”作了统一解释：“诸称‘监临’者，统摄案验为监临。”继之，该条注文从外延方面对监临官作了列举。而《疏议》曰：统摄者，谓内外诸司长官统摄所部者。案验，谓诸司判官判断其事是也。另考唐律为追究官吏公务责任，将责任人分为长官（负主管责任的首长）、通判（负分管责任的副长官）、判官（负主办责任）、主典（负查对检请之责）。因此，监临之官通常为主管、分管领导和主办官员。再据唐律146条“在官非监临”及其《疏议》，主办官员以下，在辖区内尽管并不经常处在行使监临职权的地位，如有公事在手并行使“案验”之权，也视为监临主司。通观唐律对“监临”的解释，其从形式与实质（或内容）、常态与特例、内与外、中央与地方、一般机关与军事机关等多维角度，较为翔实地对监临进行了解释（见唐律54条注文、《疏议》）。但即便如此，仍须承认，唐律并未总体地、直接地回答监临（者）与被监临（者）之间的关系。
今用一：如果将来拟设“收受礼金罪”（或非法收受财物罪），是否应同唐律一样，区别主管、分管领导、主办官员与一般的国家工作人员，分别设置罪名或对主管、分管领导、主办官员量刑从重，除罪化事由从严，是值得我们认真思考的问题。
今用二：对于监临（管治处置）与被监临（被管治处置）间的关系，笔者认为可借用当今法学中的管辖概念，即只要在国家工作人员因其法定职权，与送礼人之间存在对人和对事的管辖关系，就可认定这种关系的存在。其中的对事管辖关系中的“事“，就”收受礼金罪”（或非法收受财物罪）而言，系指国家工作人员所负责的法定事类而非“具体之事“。而在一般的观念判断上，此等事类与送礼人在将来、在抽象意义上与送礼人有利害关系（即将来可能成为受贿罪中“为他人谋取利益”中的利益）。
刑罚阻却、减轻事由适用之辨析
唐律142条规定：“诸贷所监临财物者，坐赃论（授讫未上，亦同）；若百日不还，以受所监临财物论。强者，各加二等。”唐律142条《疏议》曰：“所贷之物，元非拟将入己，虽经恩免，罪物尚征还。纵不经恩，偿讫事发，亦不合罪，为贷时本许酬偿，不同‘悔过还主’，故也。若取受之赃，悔过还主，仍减三等。“意指官员所向人借贷之物，原并非打算自己侵吞，虽然经过赦免，犯罪之财物仍必须征还原主。即使未得赦罪，已经偿付完毕，犯罪案发的，也不应处罚，因为借贷时原本就答应偿还，与“欺诈财物悔过还主”性质不同。但若属已受之赃，悔过还主，仍如同盗罪及诈欺罪之外的赃罪一样，（犯人）悔过还主，减三等处罚。
唐律142条《疏议》，并非只是对“诸贷所监临财物者”刑罚阻却事由的解释（犯罪案发前，监临官借贷之物已经偿付完毕，不合为罪），其中监临官“若取受之赃，悔过还主，仍减三等”，可视为对140条受所监临罪本条的减轻处罚事由的解释。
今辨一：法与礼的对峙的形式的适用性解释
其中收受后“悔过还主”，也就是退还。而退还，可包含 “礼尚往来”中的还礼，这肯定也没错。问题是，唐律为何又包含还礼的“悔过还主”，这即使可减轻处罚，但监临之官构成犯罪却是肯定的。受所监临罪入罪如此严厉，其理由何在呢？
对此，一般的理解是，礼尚往来中的“还礼”，通常有延时性特点——以此在人际间长期维持人情关系。而且，即使还礼的事由有约定俗成的一面，但何时还礼最终还是取决于还礼人的判断。基于此，唐律一方面照顾人情规定“取受后退赃的减轻处罚”，但另一方面，不得不用法律明确官员只要收受财物，就已构成犯罪。若以“我肯定是要还礼的，只是还没有到还礼之时”作为辩解，是几乎难以否定的辩解事由（正是在这个意义上，终极上要区分正常的人情往来与非法收受财物，简直是法学上难以破解的“哥德巴赫猜想”）。进而，有学者认为唐律在礼法结合之外，更体现出法家重典治吏的理念。
今辨二：法与礼的合一的实质的适用性解释
是不是一切还礼都是“悔过还主”？如果送礼者向收礼者还以更多的其他财物，是否也有罪呢？
在古代中国，关于礼的动态方面，除了“礼尚往来”之外，还有“厚往薄来”。通常，礼之往来发生在同一社会阶层间，且其通过厚往薄来的“礼尚往来”，人情之债不仅因其延时性而长期维持，而且人情之债还会因“厚往薄来”而绵延不绝。
但问题是，当礼的交往发生在不同社会阶层间——如受所监临那样，则会是什么样的呢？也即当真的发生“礼下了庶人”的特殊情形时，又当如何？对此，儒家的经典没有告诉我们答案，习惯从礼的角度解释法律的《唐律疏议》，也没告诉我们答案。
在此，法社会学的分析或许对我们有所启发。实际上，为下的一方（如受所监临方或被监临方）送礼所开启的上与下的“礼尚往来”，主动权并不在送礼者一方。换言之，送礼者不能期望因其送礼而在“法律效果”上产生具有延时性的、绵延不绝的上与下间的人情之债。道理很简单，因为这对作为上位者（如诸监临官）的收礼者不利，他并不希望长期陷入会使其综合看起来“入不敷出”的人情之债中。那么，其怎样能够快速地结束由送礼者发动的“礼尚往来”呢？当然只有反其道而行之。这样，上位者的还礼的即时性代替了通常还礼的延时性，或为了显示慷慨或为了使对方将来送不起礼，他也会厚往薄来。总之，上位者通过即时的厚往薄来，在礼的规范世界里，以礼的手段了断这一由下位者发起的“礼尚往来”。唐律受所监临，无非告诉诸监临之官，你可以以法律的名义，即拒绝收礼的方式，直接了断下位者与上位者之间的“礼尚往来”。而对于通过即时的厚往薄来（监临官在送礼者离开时，还之以更多的其他财物），因为本来就无所谓“悔过还主”，当然也只能无罪。这是实质的无罪事由。
今用一：增加违法性判断的形式要素
目前，国家工作人员面对送礼如不欲收受，实践中无非有三种选择：一是拒绝，二是退还，三是登记上交纪检机关。可以看出，较之于唐律，国家工作人员有更多的选择。在唐朝，因无登记上交制度，且取受后退赃的减轻处罚，仍系以肯定犯罪为前提。故唐监临之官欲避罪，只有拒绝。现在，我们已建立了收受礼物（礼金）登记上交制度，如果将来拟设“收受礼金罪”（或非法收受财物罪），规定只要官员收受礼金（或财物）而没有登记上交的，就构成犯罪。这样，官员面对送礼如欲避罪，将只有拒绝和登记上交两种选择。但较之唐律，对官员们并不苛刻。因此，这种入罪模式的合理性是可以接受的。
而且，欲避罪而选择登记上交，不仅将促使目前运作不良的登记上交制度得到有效的利用，而且登记上交制度还有极为重要的附带意义。如前述，送礼者在唐律是要治罪的。如果将来在“收受礼金罪”（或非法收受财物罪）中或之外，立法也拟处罚送礼者，那么，这将能双向地、有效地遏制送收礼盛行之风。
今用二：更加严格的适用无罪化事由
只要官员收受礼金或财物而没有登记上交，且无其他特定的无罪化事由，不待其是否真实还礼，即构成非法收受财物罪（或收受礼金罪）。这样规定不仅有形式的合理性根据——任何收礼行为都可宣称其将来不特定的某时会还礼而使得本罪的适用陷于无效，而且具有实质的合理性根据——监临与被监临者的纵向结构中实质上不应存在礼尚往来。问题是，假如主管、分管领导、主办官员们贯彻“厚往薄来”的精神，及（即）时还礼的，应否作无罪处理呢？本文认为，考虑到随着国家治理能力的现代化，选举活动中对选民、代表的贿选将会呈现多发趋势，而这实际上类似于纵向结构中的上对下的送（还）礼行为。如果无罪，显然不恰当。因此，时代已经发生变化，在一般意义上，不应肯定及（即）时还礼这样的无罪事由。但另一方面，个案中即（及）时还礼的，仍然存在实质无罪考虑的余地。
（作者：谢嗣强 工作单位：西南林业大学人文学院）
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