物权法是关涉民事主体基本财产权利的支柱性法律，又是一部充满逻辑思辨色彩、沉淀着无数经典民法理论的法律。刚刚实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》所针对的恰恰又是物权法适用中一些带有全局性、根本性的问题，涉及物权法中的许多基本制度或原则，这对司法实践中正确地理解与适用提出了更高的要求。
值此司法解释实施之际，本报特开辟专栏，推出系列文章，对诸如不动产物权与登记的关系、特殊动产转让的物权变动与对抗、善意取得的适用等重点难点问题加以解读分析，以期有助于社会各界正确理解和把握。
最高人民法院专家法官物权法解释（一）系列解读文章之一
权属登记与不动产物权确认：法律效果与程序选择
程新文 司 伟
根据《不动产登记暂行条例》的规定，不动产登记是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。不动产登记的基本类型有：总登记、初始登记、变更登记、更正登记、涂销登记。3月1日正式施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（以下简称物权法解释（一））对涉不动产登记争议与诉讼程序的关系以及权属登记在不动产物权确认之诉的证明力作出了明确规定，这对在理论上加深对不动产登记的法律性质及效力的理解，并由此进一步厘清实践中对涉及不动产登记的相关争议与诉讼程序之间关系的混乱认识，有着重要意义。
不动产登记（簿）在不动产物权的归属和内容的认定上具有权利推定的法律效力。我国不动产物权变动以债权形式主义为主，意思主义为辅；以登记生效为原则，登记对抗为例外。建设用地使用权、房屋所有权等不动产物权变动须经登记才能发生物权效力，土地承包经营权和地役权则采登记对抗主义，即土地承包合同成立时，土地承包经营权同时发生物权效力；地役权合同成立，地役权即发生物权效力，未经登记，只是不得对抗善意第三人。就登记生效的物权变动而言，物权法第十六条规定体现的精神是，法律推定不动产登记簿上记载的不动产权属状况以及权利限制事项与真实情况保持一致。这里主要包括了两层含义：一方面，不动产登记（簿）的推定力是指法律上的权利推定。理论上，被推定的法律要件可以是一个事实（事实推定），也可以是一种权利状态（权利推定）。前者是指法律规定以某一事实的存在为前提，并以此来认定待证事实存在的推定；后者是指立法者在法律上就某一特定的权利或法律关系不待对有关的要件事实进行证明就直接对其现状是否存在予以推认的情形，即直接根据前提事实而并非要件事实来推定该项权利存在或不存在的法律状态。从不动产登记簿的制度演进和法律赋予的功能看，不动产登记簿对有关不动产的面积、坐落、结构、层数、用途等自然状况的记载不能适用推定力。另一方面，不动产登记（簿）推定力作为一种权利推定，本质上只是对证明责任的分配。也就是说，法律对不动产登记簿推定力的规定是一种证明责任或举证负担的规范，与实体权利的归属并不直接相关。因此，诉讼中，若当事人就登记簿上记载的物权归属和内容发生争议，则登记簿上记载的物权人首先被推定为真实物权人，对此无需再行举证证明。但作为一种法律拟制事实，登记表彰的物权状态并不总与真实物权状态相一致，故在民事诉讼中允许对此提出异议的当事人通过举证证明真实的物权状态，如果其能够证明真实物权状态与不动产登记簿的记载不一致，人民法院可以依法采信该证据，进而对真正物权状态作出相应认定。
当然，不动产登记（簿）权利推定的法律效果在内部关系与外部关系上的表现有所区别，不动产登记（簿）具有对不特定第三人的物权公示效果，但对于不动产物权归属及内容存在争议的双方当事人，则并不能当然地得出结论。实践中，所谓的内部关系是发生在登记“名实不符”情形下的登记物权人与真实物权人之间。比如，登记的不动产所有权实际上属于多人共有，但仅登记在一人或部分人名下，导致不动产登记部分名实不符，实践中较多地发生在合伙共有财产、家庭共有财产、房地产合建财产登记在一人或数人名下；又如，因避税、规避债务等原因，实践中存在许多借名登记的现象，即不动产的真正所有权人借用他人的名义进行登记；此外，也有在不动产代理登记中，代理人侵害本人利益，将自己登记为所有权人的情形；等等。对于这些不动产登记物权人与真实物权人之间因内部关系发生的争议，真实物权人可以通过不动产确权诉讼或执行异议之诉等主张权利，人民法院应当依据不动产物权变动的基础法律关系来确认物权的归属。而在对于除此之外的登记物权人与不特定第三人之间的关系上，不动产登记簿的效力主要表现在，对于因信赖不动产登记簿记载的物权状态而与登记物权人交易的第三人，只要该第三人满足善意取得的条件，则即使事后真实物权人证明不动产登记簿的记载与真实物权状况确实不一致，但该第三人仍可取得该不动产物权。也就是说，在外部关系上，即使不动产登记（簿）记载的物权状态被证明与真实物权状态不符，但真实物权人仍有可能因第三人构成善意取得而丧失不动产物权。
由上所述可知，在民事诉讼中，对不动产登记（簿）应定位于具有证明优势的民事证据，不动产登记的存在从来不应成为当事人寻求民事救济的障碍。但不可否认的是，根据《不动产登记暂行条例》第四条、第五条的规定，我国承担不动产登记的机构在性质上是国家行政机关，就其履行不动产登记的法定职责及所遵循的程序而言，不动产登记无疑具有行政行为的特点。因此，当事人自然可以针对不动产登记行为依法提起行政诉讼。这就要求我们必须准确界分不动产登记民事诉讼与行政诉讼程序。
笔者认为，对登记的不动产物权归属或内容的争议，实质上存在于相关的民事主体之间，当事人与登记机构之间并无实质争议，故当事人提起的诉讼应当属于民事诉讼，民事裁判在对基础民事法律关系的认定过程中，虽然会对不动产登记（簿）的采信与否作出认定，但无权对不动产登记行为的合法性作出认定，人民法院依法作出裁判后，当事人可依据民事裁判向登记机构申请进行更正登记。而由于登记机构对不动产登记申请以形式审查为主、实质审查为辅，故因登记机构违反法律、行政法规规定，拒绝登记或登记程序不合法导致错误登记等违反法定程序产生的争议，实系发生在当事人与登记机构之间，如果登记机构对应予登记的事项不予登记或对于错误的登记不予更正，当事人提起诉讼，请求撤销相应的登记行为，则该争议的性质属于行政诉讼，应当通过行政诉讼程序加以解决，人民法院应当对登记机构作出登记行为所依据的证据、程序、权限、审查要求等进行合法性审查，而不应对不动产权属事实本身进行审查或调查。如果登记机构的行为符合相关法律、行政法规的要求，登记行为本身是合法的，人民法院即应作出维持判决。即使出现登记与真实物权状态不一致的情况，当事人也应通过民事诉讼的途径解决物权确权争议。因此，民事诉讼与行政诉讼在关涉不动产物权权属及原因行为、不动产登记的争议中各行其道，各司其职，无矛盾、衔接之担忧。通过民事诉讼解决当事人之间的不动产物权权属争议并不涉及对登记行为合法性的审查，民事审判权无须应对行政行为的公定力，所以也不存在行政诉讼先行的问题，并不需要中止审理等待对方审理的结果。
至于物权法解释（一）第一条但书“但法律另有规定的除外”之所指，则应仅限于行政诉讼法第六十一条规定的情形，即当事人在其针对登记行为本身是否合法提起的行政诉讼中，申请一并解决相关民事争议并且法院准许一并审理的。此时，如果另一方当事人再另行提起民事诉讼，则因违反一事不再理原则，人民法院不应予以受理；已经受理的，应裁定驳回起诉。如果当事人因不动产物权权属争议并进而对不动产登记持有异议，由此提起的诉讼则根本不属于行政诉讼的范畴，因为其针对的并非不动产登记行为的合法性，而是基于基础民事法律关系而发生的不动产物权争议，故其提起行政诉讼的，人民法院不应受理；已经受理的，应裁定驳回起诉。因此，在诉讼是当事人因不动产权属或其原因行为争议而提起时，不存在民事、行政诉讼交叉的问题，不属于行政诉讼法第六十一条规定的可以在行政诉讼中一并审理民事争议的范围。
(原载于人民法院报2016年3月2日第7版)
人民法院报物权法解释（一）系列解读文章之二
预告登记请求权的效力边界
程新文 司 伟
预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，是相对于“本登记”或“终局登记”而言的登记制度。预告登记的法律效力，主要体现为法律对预告登记权利人基于预告登记的请求权（以下简称预告登记请求权）的保护限度，是预告登记制度的核心问题。就广义而言，物权法赋予预告登记请求权的效力可从两个维度加以界定：一是空间维度，即预告登记请求权与相关权利之间的范围界限，或谓其与相关权利之间的相互影响和限制；二是时间维度，即预告登记请求权所依附的预告登记的效力期间。
一、预告登记对中间处分行为效力的影响——基于空间维度的考察
理论上一般认为，预告登记的效力主要有保全效力、顺位效力和破产保护效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称物权法解释（一））重点关注的是保全效力，故本文对预告登记请求权空间维度的探讨限于其保全效力。
预告登记义务人在预告登记有效期间处分该不动产物权的行为，在理论上被称为中间处分行为，其本质当然是处分行为。按照民法理论，处分有事实上的处分与法律上的处分之别。前者是对物进行物理上的处分，包括修理、加工等；后者是对物上权利的处分，包括物权的设定、变更、转移等。中间处分行为应为法律上的处分。对不动产进行的损毁等行为，虽然也会妨害预告登记请求权的实现，但因属于事实上的处分，预告登记权利人只能通过违约责任或者侵权责任等方式来维护权利。
中间处分行为的特殊之处在于行为发生期间的特定性，即发生在预告登记完成之后至本登记完成或预告登记失效之前的期间，由于中间处分行为发生的时间这一特定性，可能会妨害预告登记权利人实现其请求权，故有必要对该处分行为的效力进行一定限制，以达到保全预告登记请求权的目的。对此，物权法第二十条第一款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这体现了预告登记的保全效力，即预告登记赋予被登记债权以一定物权效力，对违背预告登记内容的后发不动产物权处分行为具有排他效力，现时登记权利人（即预告登记义务人）的物权处分自由受到限制。
但另一方面，对预告登记义务人的权利限制亦应有所限制，这体现了法律对预告登记请求权的保护边界。法律制度对当事人之间权利的配置，自当遵循基本平衡、适当照顾弱者的原则，不能为保障预告登记权利人的请求权而忽视对预告登记义务人处分权的保护。是故，法律对于中间处分行为效力的限制，应当以中间处分行为妨害预告登记权利人实现其请求权为限。如处分行为对所预告登记的请求权不构成任何妨害，其效力自不应受到预告登记的影响。因此，物权法解释（一）通过列举的方式进行了限缩性规定，其实是确立了这样的规则，即对中间处分行为效力，不可简单一刀切地界定为有效、无效或者效力待定，而应以其是否妨害预告登记请求权的实现为标准区分不同情形加以认定，可能妨害预告登记请求权实现的，应认定为无效；不妨害的，则为有效。以房屋所有权人于预告登记后将房屋出租给第三人为例，首先，由于房屋租赁并非以物权变动为目的，并未导致物权法意义上的物权变动，故不应属于物权法第二十条所称的“处分”，也不可能会发生什么“物权效力”；其次，虽然承租人对房屋的占有、使用和收益不可避免地会对预告登记权利人未来实现的房屋所有权本身产生一定影响，但对于预告登记所保障的请求权的实现即将来完成房屋所有权本登记以实现房屋所有权转移这一目的而言，并未构成任何法律意义上的影响，因此，对于房屋所有权人于预告登记后将房屋出租给第三人的行为，不应认定为物权法第二十条所限制的“处分行为”。如此，就准确地划定了预告登记请求权与相关权利之间的界限范围。
此外，在理解预告登记请求权的空间维度时，还需注意，物权法第十五条规定了物权变动与原因行为的区分原则，即有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同与物权的设立、变更、转让和消灭本身不能等同，应区分对待。预告登记义务人的中间处分行为，即使妨害预告登记请求权实现，法律后果仅是不发生物权效力，但其原因行为并不因此无效，即预告登记义务人与第三人之间关于处分不动产物权的合同的效力不受此影响。
二、预告登记失效的原因——基于时间维度的考察
预告登记失效，意味着预告登记权利人基于预告登记而享有的实现不动产物权本登记的请求权丧失了物权法上的基础，其物权法上的效力确定地消灭。
根据物权法第二十条第二款的规定，导致预告登记失效的情形可分为两大类：一是预告登记因逾期未完成本登记而失效，即自能够进行不动产登记之日起3个月未申请登记的，预告登记失效。以预购商品房的预告登记、预购商品房的抵押预告登记或者在建工程抵押预告登记为例，所谓“能够进行不动产登记”，主要是指预售商品房或在建工程已经办理所有权初始登记。但对此在解释上不应过于绝对，针对一些特殊情形应作有利于预告登记权利人的解释。比如，在预售商品房或在建工程已经办理所有权初始登记，但预告登记权利人对此并不知道或者没有重大过失而不知道，则该种情形下“能够进行不动产登记”的起算点应自预告登记权利人知道或应当知道能够进行不动产登记之时起算，否则，即使自预售商品房或在建工程已经办理所有权初始登记并在事实上能够进行不动产登记之日起超过3个月的，预告登记也不应失效。又如，若预告登记权利人已在预售商品房或在建工程已经办理所有权初始登记并在事实上能够进行不动产登记之日起3个月内申请正式登记，但因法院查封等非因预告登记权利人自身原因导致未能完成预告登记的，则亦不应由预告登记权利人承担不利后果，不应视为物权法第二十条第二款规定的逾期未完成本登记而导致预告登记失效的情形，在解释论上应将“能够进行不动产登记”解释为查封等导致本登记障碍的情形消除而能够进行本登记之时为宜。
二是预告登记因其所依据的债权的消灭而失效。所谓债的消灭，是指基于一定的法律事实使债所设定的权利和义务归于消灭。不动产登记的原因或基础关系是当事人之间的债权债务关系，债的消灭则意味着进行不动产登记的基础丧失，为了保障将来能够进行本登记而设立的预告登记也因此而丧失实质意义，故物权法规定此种情形下预告登记失效。
合同法第九十一条规定了合同权利义务终止的情形，物权法解释（一）据此对物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”进行了具象化解释，即买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权。合同被确认无效，主要是指基于合同法第五十二条的规定，合同因一方以欺诈、胁迫的手段订立且损害国家利益、恶意串通损害国家、集体或者第三人利益、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律、行政法规的强制性规定而无效。合同被撤销，主要是指合同因重大误解、显失公平被预告登记义务人行使撤销权而消灭，或者因预告登记义务人的债权人行使合同法第七十四条规定的撤销权而消灭。合同被解除，主要是预告登记权利人和预告登记义务人之间的合同因当事人行使法定或约定解除权而被解除。预告登记的权利人放弃债权，也可以称为预告登记权利人免除债务，依单方的意思表示即可发生效力，免除的意思表示一旦到达债务人，即发生债权消灭的后果。
至于合同法第九十一条规定的债务抵销、提存及混同，物权法解释（一）并未涉及，但并非意味着这些情形就当然不属于物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。首先，债务抵销可分为法定抵销和协议抵销。在法定抵销，需债务的标的物种类、品质相同之要件，而对于以不动产为标的物的有关处分不动产物权的合同，一般而言买受人与出卖人之间所负债务标的物在种类和品质上并不相同，故不符合法定抵销的条件。而在协议抵销，抵销标的物的种类、品质可以不同，故预告登记所依附的基础合同之债可协议抵销，因此导致请求权消灭并进而导致预告登记失效，应属题中应有之义。其次，对于不动产是否适用提存，因在理论上及实践中均存较大争议，故物权法解释（一）未明确规定提存作为预告登记消灭的原因，但在实践中，可以根据案件的具体情况，综合考虑请求权的内容、提存的方式等因素，来确定提存是否足以消灭预告登记。再次，债权债务的混同，是指债权债务归于一人。混同的法律效果是，原则上债权债务归于消灭，但是该债权的继续存在具有特别的经济意义或者法律意义时，则例外地认为该债权不因混同而消灭。在不动产预告登记场合，混同多发生在预告登记权利人继承了预告登记义务人所转让的房产、预告登记权利人和义务人合并，或者预告登记义务人受让了预告登记权利人的权利、抵押权预告登记权利人受让了不动产所有权等情形，此时，承认预告登记的顺位效力与否，对于能否得出预告登记因此失效的结论，将判然有别。鉴于目前对这一问题的争议较大，物权法解释（一）未予明确规定，可在实践中结合个案情况具体研判。
（原载于人民法院报2016年3月23日第7版）
人民法院报物权法解释（一）系列解读文章之三
特殊动产物权变动中的“善意第三人”：基于类型化的研究
程新文 王丹
物权法第二十四条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。该条确定了特殊动产物权变动的登记对抗主义模式。对其中“善意第三人”的范围如何确定，是理论和实践中的难点。物权法解释（一）明确将转让人的债权人排除在“善意第三人”范围之外，此种类型化研究模式是理解特殊动产物权变动与对抗问题的有益尝试。
一、关于“善意第三人”的性质界定
首先应当明确，善意第三人应对标的物具有正当物权利益。物权法立法者对善意第三人的解释是“不知道也不应当知道物权发生变动的物权关系相对人”，藉此，对物权法第二十四条所称“善意第三人”，可抽象解释为“不知道或者不应知道特定动产物权变动的事实，且对标的物享有正当物权利益的人”。所谓物权利益系指该人与转让人具有物权关系，如果对特定物买卖，该第三人与转让人仅签订了买卖合同，尚未完成交付，则该第三人与转让人仅具有债权债务关系，不能说具有物权关系，此时即便第一手受让人没有办理变更登记，该第三人也不能与之对抗；只有完成了交付，该第三人已经现实取得物权，才能说其与转让人具有了物权关系，也正因此其才有资格与在先已经取得了物权的受让人进行对抗。善意第三人制度要解决的是两个均具有物权利益的人之间的对抗问题。如果一个为债权，一个为物权，则适用物权优先于债权的一般法理即可解决，不需要善意第三人制度的特殊保护。
二、关于物权法第二十四条的具体适用情形分析
一般来讲，形式主义物权变动是与公示生效主义对应，而意思主义物权变动则与公示对抗主义相对应。但物权法对机动车等特殊动产，既采用了形式主义物权变动模式，同时又确立了登记对抗主义，在制度设计上与一般动产的物权变动存在较大不同。按照形式主义物权变动模式的构成要件，要想取得物权，须受领交付，而一物只能现实交付于一人，不能同时现实交付于两人，这也是意思主义物权变动模式与登记对抗主义相对应的基础。因此，我们需要对物权法第二十四条的适用情形作具体分析。设例，A将其所有的机动车卖于B，并现实交付，但未办理过户登记，后又将该车卖于C，并过户给C。现B与C均就该车主张权利，如何处理。本例中，车辆已经交付（现实交付）B，则不能再交付C，C虽然获得了过户登记，但尚未取得所有权，故而不会引起物权法第二十四条所称的对抗问题。对此买卖合同司法解释第十条第（四）项也明确规定，出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。按照该条规定，已经办理所有权转移登记但未受领交付的第三人，不属于物权法第二十四条规定中的“善意第三人”。实践中，现实交付为机动车等特殊动产交付的常态，故而在意思主义物权变动模式下经常出现的“一物二卖”情形，在我国形式主义物权变动模式下，却少有适用余地。当然，根据体系解释，机动车作为动产，其交付不仅包括现实交付，尚有简易交付、指示交付和占有改定等三种观念交付形式，在观念交付和现实交付并存的情况下，仍可出现两个受让人均受领交付的情况存在。例如A将其所有的机动车与B签订买卖合同，并以占有改定的方式交付，其后又将该车转让给C并现实交付，此时，B与C存在对抗的问题。
善意第三人制度主要解决的是“一物二卖”情形下两个受让人权利对抗问题，登记为对抗要件存在，但是在实践中，如果两个受让人均未办理变更登记的情况下，谁更应获得优先保护呢？我们认为，应该是第二受让人获得优先保护。首先，特殊动产登记的对抗力原则上系向后发生，对于机动车等特殊动产的交易相对人来讲，在未经登记的情况下，不能对抗的是其后发生的交易。这实际上是物权优先效力的例外规定，根据物权优先效力，原则上，在先设立的物权优先于在后设立的物权，比如在设定抵押权的情况下，如果均进行了抵押登记，则在先的抵押权优先于在后的抵押权。但在对抗力的情况下，却正好相反，一般在后设立的物权因为在先设立的物权没有进行登记，即可以否定该在先的物权。其次，从第一受让人和第二受让人各自代表的利益看，第一受让人为个体的权利，而第二受让人代表了所有不特定的第三人，从保护交易安全和整个交易秩序的角度看，应优先保护第二受让人。再次，即便第一受让人采用占有改定方式交付，只要办理过户登记，就可以保护其利益。而第二受让人完全处于被动地位。因此，在审判实践中出现两个买受人均主张该特殊动产的所有权并要求对抗时，应注重查清两个交易的先后顺序，原则上，未经登记的在先买受人不能对抗在后买受人，即便在后的买受人也没有办理变更登记。
三、关于“一物二卖”场合权利人的处分权问题
当然这里存在着一个矛盾，就是在A的所有权已经转移给B的前提下，A即成为无权利人，则C又如何能从无权利人处取得所有权，即罗马法谚讲的“任何人不得向他人转让大于自己本身所拥有的权利”。对此日本有采公信力说者，即第二受让人因登记的公信力而取得权利；日本学者铃木禄弥认为，对于转让人，其对该财产并非是完全的无权利者。因为曾经是完全的权利者，所以尽管现在他把权利让与给了第一受让人，而因为第一受让人没有登记，他就该财产的让与仍保有一种形式上的资格，第二受让人正是从这种情况的转让人手中得到了受让。以上学说的论点可资参照。当然，善意第三人制度并非孤立的制度，一件事实的发生以及相关争议的解决可能涉及到不同制度的重叠适用问题，比如，在转让人A将特殊动产转让给B后又转让给C时，也可以援引善意取得制度对C进行保护，两个不同制度的适用结果应该是一样的。
四、关于“支付对价”问题
严格来说，是否“支付对价”并不是善意第三人制度需要考量的事项，物权法解释（一）第六条之所以将此作为一个条件进行明确，主要是作为司法解释的一个技术性处理，尽量避免别有用心的人恶意利用该制度损害债权人利益。之所以要求必须要“支付对价”，主要是考虑在转让人有其他债权人的情况下，转让人可能通过恶意转移财产以逃避债务，对于机动车等特定动产，虽需要交付作为物权变动的生效要件，但对于转让人的债权人来讲，其对转让人与受让人何时签订买卖合同，何时进行了交付，均很难知悉，或者说转让人很容易和受让人恶意串通完成该逃避债务的行为。而如果要求受让人必须已经支付对价，则对于转让人与受让人的合同来讲，已经得到实际履行，此时对该受让人的利益予以优先保护也更符合人们的法价值感情。另外，为了避免增加的这一条件对善意第三人保护力度削弱的问题，在实践中要注意把握适当的度。一方面，受让人不一定必须全部支付完毕所有对价，只需要按照合同约定的价款支付方式支付即可，比如，在分期付款买卖中，机动车等特殊动产已经交付买受人，买受人也已经按照合同约定的方式支付了部分价款，但尚未支付完毕，此种情况下，也应当认定为已经支付对价。另一方面，在极端情况下，如果买受人完全没有支付对价，是否就绝对排除在善意第三人制度保护之外？笔者认为，也不能绝对，司法解释的重点在于明确物权优先于债权这一基本原则，如果不存在当事人恶意串通的情形，只要符合上述原则的，也应该一体适用。当然，善意第三人制度只是解决特殊动产物权变动中的对抗问题，并不能完美解决所有问题，实践中还可援引合同法中代位权和撤销权等制度对债权人的债权予以保护。
（原载于人民法院报2016年3月30日第7版）
人民法院报物权法解释（一）系列解读文章之四
按份共有人优先购买权行使的法律效果
程新文 司 伟
按份共有人优先购买权行使的法律效果，是按份共有人优先购买权制度的核心问题，并在根本上决定着人民法院在按份共有人优先购买共有份额纠纷案件中应作出何种司法裁判。要言之，按份共有人优先购买权行使的法律效果主要涉及两个方面的问题：一是在主张优先购买的按份共有人即优先购买权人与转让人之间就转让共有财产份额形成何种法律关系，二是按份共有人能否实现其行使优先购买权的最终目的，即取得该共有财产份额。
一、优先购买权人与转让人之间转让合同的成立与生效
有观点认为，优先购买权之行使在合同法上产生的是相当于要约的效果，转让合同最终能否成立，取决于转让人是否愿意转让其份额，以及转让人是否变更其转让的交易条件，因此，仅有优先购买权人单方的权利行使行为，尚不足以在转让人和优先购买权人之间成就转让合同关系。
笔者认为，这种理解是不正确的。按份共有人行使优先购买权的直接法律效果就是在其与转让人之间成立转让合同，合同于该按份共有人作出以符合法律规定的同等条件购买该共有财产份额的意思表示到达转让人时成立并生效。这是因为：一方面，从合同成立的角度看，根据一般交易流程，按份共有人转让其共有财产份额，要与他人订立转让合同。转让人在转让过程中可能与第三人经过多轮要约——反要约，形成双方均可接受的转让条件并最终通过合同确定下来。根据《合同法》第十四条的规定，就转让人将最终确定的转让条件告知其他按份共有人这一行为来看，包含了订立合同的意思，具备确定的标的、数量、履行方式和期限等基本要素，并且根据其与第三人之间已经达成最终确定的转让条件这一事实可推知其在其他按份共有人接受时即受约束，因此，转让人的告知行为具备了一个有效要约应当具备的要件，故该行为在性质上应为要约而非要约邀请。那么，根据《合同法》第二十一条、第二十五条的规定，按份共有人行使优先购买权的主张就是对该要约的承诺，而非上述观点所认为的要约，因此，在优先购买的主张到达转让人时，转让合同在双方之间成立并生效。当然，在多个按份共有人均表示接受的情形下，合同的生效时间因法律另有规定而有所不同。此外，从法律效果看，如果允许转让人其他按份共有人主张优先购买权后，仍得行使合同解除权，则会使按份共有人优先购买权条款成为具文，由此优先购买权将在实际上不复存在，势必颠覆优先购买权之基础，故该说也有违法律规定优先购买权的初衷，实不足取。
另一方面，从按份共有人优先购买权的性质角度看，其应为附有条件的形成权。[1][1]根据形成权的法律特点，按份共有人可以通过行使优先购买权这一单方法律行为而产生法律关系，从而形成以转让人与第三人约定的同等条件为内容的转让关系，而无须转让人另为其他意思表示。当然，这种形成权是附条件的，也即其转让条件与第三人的条件是同等的。对此，《德国民法典》第464条即规定：“先买权的行使，以对义务人的意思表示为之。该意思表示无须使用就买卖合同而定的形式。在先买权被行使时，权利人和义务人之间的买卖，依照义务人和第三人约定的条款而成立。”[2][2]
优先购买权人提起诉讼主张实现购买的依据是以同等条件为主要条款的转让合同，据此，其请求就应为要求转让人履行合同义务将该共有份额按照合同约定的条件转让给他，人民法院据此作出的判决在性质上就是给付判决，优先购买权人在转让人不履行生效判决确定的给付义务时，即可向人民法院申请强制执行。需要注意的是，由于优先购买权人提起诉讼时合同尚处于履行阶段，其并未取得该共有份额的所有权，故其请求权基础是转让共有份额之债，而非物权，如其直接请求确认对转让的共有份额享有物权，则人民法院应当予以释明，经释明仍不变更诉讼请求的，对该请求应不予支持。
二、转让人与优先购买权人、转让人与第三人之间的二重买卖关系的处理
按份共有人优先购买权行使的重要条件是同等条件，而转让人与第三人达成最终确定的转让条件的方式一般是通过订立转让合同实现的，此时，若在该转让合同中约定了合同在按份共有人优先购买权不行使时生效或在按份共有人优先购买权行使时转让人有权单方解除的条件，则在按份共有人行使优先购买权时该条件成立，该合同不生效或转让人有权依约解除合同。[3][3]若诉至法院的该纠纷属于此种情形，则人民法院应作出转让人应依据与优先购买权人之间成立的合同之约定，履行相应的转让共有财产份额的合同义务的判决。但如果转让人与第三人订立的转让合同中未约定上述条件，则应如何处理？
对此，有观点认为，此时优先购买权人有权请求确认合同无效，并请求判决转让共有份额的按份共有人按照同等条件受让该共有份额，人民法院应予支持。笔者认为，此种观点实不可取。在这种情况下，应当区分具体情况加以处理。如果符合《合同法》第五十二条规定的情形之一的，合同应当被认定为无效，自不待言。但如果并未有法律规定的导致合同无效的情形，则转让人与第三人订立的转让合同的效力并不因按份共有人行使优先购买权而无效，按份共有人与第三人订立转让合同转让自己所有的共有财产份额属于有权处分，虽然该处分权受到按份共有人可能行使优先购买权的限制，但根据处分行为与负担行为的区分原则，转让合同的效力并不会因此而受到影响。对此，曼弗雷德·沃尔夫教授认为，“权利人(指先买权人)通过单方面的形成表示和他(指义务人)签订买卖合同。因此，对义务人而言就存在同一物的两个买卖合同:一个是与第三人签订的愿意出卖标的物的合同，一个是权利人通过单方面的形成表示产生的买卖合同。”[4][4]王泽鉴先生也认为，“出卖人与第三人所订立买卖契约之性质，并不因优先承买权之行使而受影响。出卖人对于优先承买权人及第三人均负有移转标的物所有权之义务。”[5][5]因此，此种情形下转让人与第三人订立的转让合同仍然有效，如果不存在欺诈、胁迫等法定情形，亦不属于可撤销的合同。可见，优先购买权的行使，对于转让人与第三人之间的买卖合同并无影响。此时，构成二重买卖，应按二重买卖的处理规则加以解决。
那么此时，按份共有人优先购买权能否实现呢？现实中可能出现两种情形：
一种情形是转让人选择向优先购买权人履行合同义务，则此时，按份共有人优先购买权得以实现，行使优先购买权的按份共有人取得该共有财产份额。当然，此时转让人可能会因对第三人违约而承担违约责任。[6][6]
另一种情形是转让人选择向第三人履行合同义务，甚至完成物权变动的法定程序，那么，按份共有人优先购买权是否会因此而落空呢？笔者认为，答案应当是否定的。作为按份共有客体的财产有动产和不动产。在不动产，由于不动产物权一般需要登记，共有人的地位即因登记簿的载明而取得公示效力，此时，基于财产共有的状态及《物权法》第一百零一条之规定，第三人知道或应当知道其他不动产按份共有人的优先购买权，故该优先购买权的效力不仅仅及于转让人，还可以对抗第三人。即使转让人向第三人履行了合同义务，完成了物权变动，其他按份共有人也可以请求人民法院确认该履行无效。当然，最为有效的办法是参考预告登记制度，在转让人为第三人办理变更登记时，不动产登记机关要求其出具其他按份共有人不行使优先购买权的证明文件，如无法出具，则不动产登记机关不予办理变更登记，从而从根本上保障其他按份共有人的优先购买权。对此，德国法即认为按份共有人优先购买权具有预告登记的法律效果，任何与该优先购买权的内容相冲突的物权变动都将被宣告无效。鲍尔教授和施蒂尔纳教授认为，“物权性的先买权所追求的亦是这一目的:……，在发生先买权事由后，对第三人来说，先买权人之法律地位，与通过预告登记而被保护者之法律地位相同(民法典第1098条第2款)。”曼弗雷德·沃尔夫教授认为，“物权性质的先买权可以为他提供担保。由于先买权具有与预告登记相同的效力，它保证使违反先买权的处分相对无效(第1098条第2款、第883条第2款)，权利人可以要求第三人同意在土地登记簿中登记为所有权人(第1098条第2款、第888条)。”[7][7]因此，在共有财产为不动产的情形下，第三人无法取得转让的共有财产份额，即使取得了该份额的所有权，其他按份共有人也可以请求确认该转让无效，并依据其和转让人之间的转让关系请求人民法院判决转让人履行合同义务，以实现优先购买权。
在动产，由于动产物权的取得以交付为要件，故是否会因为表彰的权利状态与实际权利状态不一致而存在第三人善意取得转让的共有财产份额，从而使按份共有人优先购买权会落空呢？笔者认为，答案也是否定的。因为根据《物权法》第一百零一条，此时，一方面，转让人转让其所有的共有份额系有权处分，而善意取得适用的前提应当是无权处分，故不存在善意取得适用的可能。另一方面，既然转让人转让的是共有财产“份额”而非整个共有物，则当然即可推定第三人知道或应当知道该财产上存在其他按份共有人，在其与法定优先购买权人的权利存在冲突的情形下，不应据此获得转让的共有财产份额所有权。因此，无论第三人是否因转让人交付而实际占有了该动产，其他按份共有人均可以依据其和转让人之间的转让关系请求人民法院判决转让人履行合同义务，以实现优先购买权。至于转让人谎称动产为其一人所有，第三人在不知情的情况下与其发生交易的情形，由于转让人此时构成无权处分，则应通过善意取得制度加以解决，而非《物权法》第一百零一条所规定的按份共有人优先购买权制度的问题了。
（原载于人民法院报2016年4月6日第7版）
[8][1] 当然，对按份共有人优先购买权的性质问题，学界的认识并不一致，有期待权说、缔约请求权说、债权效力说、物权取得权说、附条件的形成权说等不同观点。笔者赞同附条件的形成权说，理由不赘，具体可参见王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，载王泽鉴：《民法学说与利例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第507页；[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢堪译，法律出版社2007年版，第128页；崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》，清华大学出版社2011年版，第470-471页；黄文煌：《按份共有人优先购买权制度之适用——<物权法>第101条的解释与完善》，载《法律科学》2010年第6期。
[9][2] 《德国民法典(第2版)》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第161页。
[10][3] 参见王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，载王泽鉴:《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第507-508页；[德]迪特尔•梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢堪译，法律出版社2007年版，第128页；[德]曼弗雷德•沃尔夫：《德国物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2007年版，第243页。
[11][4] [德]曼弗雷德•沃尔夫：《德国物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第243页。
[12][5] 王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，载《民法学说与利例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第508页。
[13][6] 不过，实际上，这种责任可能并不会发生。因为一方面，转让人可能会在与第三人的转让合同中约定前文所述的条件，从而避免因履行不能而承担责任；另一方面，由于按份共有人对共有财产的所有权通过不同方式具有公示公知效力，第三人在明知存在履行不能风险的情形下而仍然与转让人订立转让合同，也可以据此认为其自愿承担相关风险，并因此免除转让人履行不能的赔偿责任。正如鲍尔教授和施蒂尔纳教授所言，“但出卖人对于买受人（第三人）所承担的责任（因违反使买受人取得权利之义务），依据民法典第439条（买受人知悉权利瑕疵）之规定，通常并不成立。”参见史浩明、张鹏：《优先购买权制度的法律技术分析》，载《法学》2008年第9期。
[14][7] [德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第464页；[德]曼弗雷德•沃尔夫：《德国物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第243页。转引自史浩明、张鹏：《优先购买权制度的法律技术分析》，载《法学》2008年第9期。
人民法院报物权法解释（一）系列解读文章之五
基于生效判决享有不动产物权的变动与对抗
程新文 司 伟
《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”作为物权公示生效原则的例外，该条确立了基于法律文书发生的物权变动，不以登记、交付为生效要件，法律文书一经生效，即发生物权效力。基于此种物权变动方式的特殊性，以基于人民法院的生效判决直接导致不动产物权变动为例，主要有以下问题值得注意：
一、直接导致不动产物权变动的生效判决的范围
在民事诉讼法上，根据诉的性质和内容可以将诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉三种类型。与此对应，按照作用于权利（保护）的机理，人民法院作出的判决也可分为确认判决、给付判决与形成判决。
确认之诉，是指原告请求法院确认其与被告存在或不存在某种法律关系的诉。确认判决旨在确认某种法律关系是否存在。就物权归属争议而言，确认判决只是判断当事人是否享有所争议的物权，并不改变既存物权关系，也就是说，确认判决的生效并非“物权设立、变更、转让或者消灭”的原因。
给付之诉，是指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此作出给付判决的请求。给付判决旨在确认原告针对被告的权利，并命令被告向原告给付。给付判决是人民法院就给付之诉作出的裁判，但法院对给付不成立的判决因无给付内容而属确认判决，也即给付判决是对提起给付之诉的原告的支持。给付判决与物权变动是性质不相融的两种制度。就给付判决而言，法院是在认定当事人享有请求权的基础上，判令对方当事人履行原已存在的义务，当负有义务的一方当事人不履行裁判确定的义务时，享有权利的一方当事人有权申请法院强制执行。可见，给付判决并没有使既存的法律关系发生改变，而只是经由法院判决实现当事人既存的法律关系，具有执行力而不具有变更权利义务关系的形成力。而就物权变动而言，无论物权变动的形态如何，都是对既存法律关系的改变，而非实现既存的物权法律关系。因此，给付判决并没有改变既存的物权法律关系。
形成之诉，是指原告请求法院变动或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉。实体法上，变动和消灭一定法律状态的实体权利被称为形成权，但并非所有的形成权均能引起形成之诉并获得形成判决。形成判决限于当事人通过行使形成诉权而获得的判决。形成诉权是指权利人必须以向法院提起诉讼的方式来行使，并通过法院的判决来确定其效力的形成权，如重大误解或显失公平的民事行为的变更权、撤销权（《民法通则》第五十九条）、债的保全撤销权（《合同法》第七十四条）、违约金数额增减请求权（《合同法》第一百一十四条）、婚姻撤销权（《婚姻法》第十一条）等。使这类形成权实现的判决被称为形成判决。形成判决目的在于改变原有物权关系的形成判决在确定之时，无须强制执行就自动发生物权法律关系变动的效果，既存物权法律关系随之改变。因此，原告胜诉的形成判决，在确定之时，无须强制执行就自动发生法律关系变动的效果，形成判决具有设权性或权利变更性，它通过实现要求形成的权利而改变了实体法律状态，既不能执行也不需要执行。透过形成性法律文书能够形成某种法律状态的当然变更。在其变动的是物权之时，便符合了《物权法》第二十八条对法律文书内容的要求。这也正是物权法解释（一）第七条规定的“改变原有物权关系的判决书”的涵义之所指。
二、基于生效判决发生的不动产物权变动的时间
根据《物权法》第二十八条的规定，物权变动自判决生效时发生效力。因不同判决生效时间不同，其所引起的物权变动的具体时间当然也存在差异。如根据《民事诉讼法》规定，地方各级人民法院作出的、法律允许上诉的一审判决，当事人未在上诉期内提起上诉的，上诉期限届满，判决即发生法律效力，即该类判决引起物权变动的时间应为上诉期限届满之日。但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十四条规定，可以上诉的裁判文书不能同时送达双方当事人的，上诉期从各自收到判决书、裁定书之日计算，故在这种情况下，物权变动生效时应为上诉期全部届满之日。而最高人民法院作出的一审判决、中级以上人民法院作出的二审判决和地方各级人民法院作出的不准上诉的一审判决，一经送达立即生效，该类判决引起物权变动的时间自然应为文书送达之日。
三、宣示登记与不动产物权人处分该物权的效力
根据《物权法》第三十一条的规定，基于生效判决享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。基于生效判决直接发生的不动产物权变动，不必遵循依法律行为而进行物权变动应当遵循的原因行为+登记的生效要件，即该类物权变动无须进行登记即可发生物权变动的效力，但该种情形毕竟是主要物权变动模式的例外，可能会导致实际权利状态与登记体现的权利状态不一致，该种情形下，因为物权变动没有可以从外部认识的表征，社会公众无从知晓权利人享有的物权，加之物权的实际状态与登记体现的权利状态不一致，可能损害交易秩序和交易安全。因此，为促使不动产物权公示原则在物权变动中及时回归，要求不动产物权人在进一步处分物权前先进行登记，可以充分贯彻不动产物权变动以登记为公示方法的原则，维护第三人的利益和交易安全。比如：在甲乙离婚案件中，法院判决登记在甲名下的房屋归乙所有，在判决生效之时，乙取得该房屋的所有权，但尚未去房产登记部门办理变更登记，此时乙将该房屋转卖于丙，丙信赖乙出示的法院判决而与之交易。此时，尽管乙为真正房屋所有权人，也有权对房屋进行处分，但因法律规定房屋所有权变动需要办理登记而乙未办理登记，故该处分行为不发生物权效力。当然，这里的登记并非创设不动产物权的要件，基于生效判决发生的不动产物权变动，在登记前即已发生效力，此时进行登记是将已经发生的不动产物权变动对外予以宣示，这在学理上被称为“宣示登记”。
另需注意的是，物权处分需办理宣示登记才发生物权效力的情形限于该不动产物权依照法律规定需要办理登记的场合，如果某类不动产物权依法本不必办理登记（如土地承包经营权），则权利人进一步处分不动产物权当然不受办理宣示登记的限制。此外，基于生效判决享有不动产物权的权利人所进行的物权处分虽会因未依法办理宣示登记而不发生物权效力，但其负担行为之效力并不因此而受影响。
四、办理宣示登记前的不动产物权保护与对抗
基于生效判决享有的不动产物权在进行宣示登记之前，除涉及该物权变动的民事法律关系的当事人外，不特定的第三人一般并不知道物权己经发生变动的事实。在第三人看来，该不动产物权仍然归属于登记权利人，但这并不意味着真实物权人对于不特定的第三人侵害其物权的行为不能依法请求返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失。这是因为，首先，虽然办理宣示登记前，基于生效判决享有不动产物权的权利人处分不动产物权受到限制，但这并非对该物权人所享有的权利为物权的否定。其次，物权具有对世性、绝对性，不特定第三人因此对该物权负有尊重之义务。此种义务并非来源于物权的公示，而是源自物权本身。基于生效判决享有的不动产物权，虽未经登记公示，但该权利的性质为物权却是不争的事实。是故，第三人不能以基于生效判决享有之不动产物权未经登记为由否认自己的不作为义务。再次，即使第三人确实无法根据登记的外观判断物权的真实权利人，但第三人对自己并不享有该物权的事实是明确的。只要某一财产并非为自己所有，且能够判断其不是无主物时，任何人都不应该随意侵占。如果第三人仅仅因为某物权未经公示而不能判断其真实权利人，就可以随意侵害该物权，而真实权利人无法以其物权对抗第三人侵害的话，则明显有悖于物权保护之法理，亦不符合公平正义的价值理念。因此，物权法解释（一）第八条明确规定办理宣示登记前的不动产物权有权获得相应的物权保护。
但同时，基于不动产登记的公示原则及不动产登记簿的权利推定效力，不动产登记簿记载的内容应推定为受让人知晓的内容，因此，受让人基于对不动产登记薄上记载的权利状况的信赖而受让该不动产时，应推定受让人是善意的。而根据《物权法》第二十八条而享有不动产物权，虽然判决生效即发生物权变动的效力，但如果物权人未及时办理登记，则将会出现登记权利人与真实权利人不一致的情况，而这正是发生不动产善意取得的常见情形。此时，如受让人与登记权利人进行交易、对价合理并完成了不动产转移登记的话，虽然导致物权变动的判决已经生效，但这并不能够推定受让人因此知道登记权利人无处分权，除非有证据能够证明受让人知道该生效判决，否则受让人将可能善意取得该不动产物权，也就是说，基于生效判决享有不动产物权的物权人可能会因他人善意取得而丧失物权。
（原载于人民法院报2016年4月20日第7版）
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